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北京颐合中鸿（南宁）律师事务所 ???刘秋红 ?律师
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案例介绍：
2015年7月，陶某无明显诱因出现左眼视物模糊、头痛到某医院就诊，做头颅CT检查为脑垂体腺瘤。7月28日在该医院做了经鼻内镜的垂体腺瘤切除手术。陶某出院第二天出现发热、流清鼻涕症状， 8月15日又回到该医院就诊住院，住院治疗没有好转，陶某病情加重。该医院主管医生叫陶某家属给陶某转院到深圳某医院治疗，匆忙给陶某办理了出院手续，让陶某在家属陪同下乘动车去深圳继续治疗。但是陶某刚抵达深圳还未出火车站就突然死亡！陶某家属委托当地司法鉴定中心对陶某的尸体进行解剖检验，鉴定意见陶某是因右心室血栓形成致肺动脉栓塞死亡。陶某家属以该医院有医疗过错为由将该医院诉至法院，要求该医院赔偿死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、交通费、被抚养人生活费、精神损失费共计382275.3元。
在诉讼过程中，法院要求原告做一个司法鉴定，鉴定事项：
1、被告医院对陶某的诊疗活动中是否存在过错？
2、如果被告医院的诊疗活动存在过错，该过错与陶某的死亡后果是否存在因果关系以及医疗过错行为在损伤后果中的参与度是多少？鉴定机构的鉴定意见书认为某医院对陶某的诊疗行为有过错，损害后果主要由医疗行为造成。法院依据鉴定意见作出判决，认定被告在对患者陶某的诊疗过程中未尽充分告知义务、漏诊、术后预防措施不力，对于损害后果的发生承担75%的赔偿责任，判决赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、交通费、被抚养人生活费、精神损失费共计382275.3元。
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主持人：既然是上了法庭的案件，那一定是有争议，双方无法达成一致，那么这个案件争议的焦点在哪里呢？
律师：本案的争议焦点问题是鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据？
法院从以下三方面对鉴定意见书的客观性、合法性进行了论证：
一、鉴定的启动：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，医疗损害责任适用过错责任原则。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”，第八条规定，“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。”根据前述法律规定，证明过错与否、因果关系的专门性鉴定，属于案件审理的关键性证据。鉴定程序启动原因，既可以是当事人主动申请，也可以是人民法院依职权委托。
二、鉴定过程：首先是鉴定机构的选择，法院依法履行了由当事人抽选鉴定机构。鉴定机构和鉴定人员具备相关资质，鉴定机构按照规定召开了问询会，问询会包含诊疗过程、医疗行为评估、因果关系和原因力的大小。
三、鉴定结论：主要围绕以下几点：
1、医院是否尽到了告知义务：《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得书面同意。”这项法律对医务人员说明义务以及患者知情同意权作出规定。患者知情同意权属于人格权，体现出自我决定的人格利益和人性尊严，建立在其充分了解病情诊断、医疗措施、医疗风险的基础上。因此，医务人员应当在其专业水平和责任心范围内，以普通民众能够理解的术语和方式，向患者及家属进行充分告知，而不是按照其自认的标准，自行决定告知说明的内容、方式和程度，否则会对患者实现正当合理的“同意权”产生权利阻碍。本案中，医院对患者的手术采取的是经鼻内镜手术，但是医院在《手术知情同意书》替代治疗方案是“保守治疗”，而没有再给出其他的手术方案。并且医院多次强调医方享有具体术式决定权。因此可以说明医院没有履行充分说明告知义务，也未尊重、保障患者的知情同意权。
2、关于是否漏诊的问题：尸检报告提示陶某因右心室血栓形成致肺动脉栓塞死亡，在陶某第二次入院进出现脑脊液漏症状，继发颅内感染、脓毒血症和血栓的概率较高。在入院血凝检查中出现D-二聚体增高指标，医方知道这是肺动脉栓塞的一个参考因素，但没有告知患方D-二聚体增高的病情诊断，也没有做相应检查以排除是否存在血栓的可能。
3、关于医院是否对患者术后并发症采取了足够的重视措施问题：《侵权责任法》第五十七条规定医务人员在诊疗活动中应“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，对患者病情给予高度谨慎的注意，在与该医院当时相应医疗水平的范围内，预见患者可能发生的病情变化，采取安全措施回避不当医疗行为的后果。对超出领域之外或者同级别医疗水平之外的情况需要转医时，应当对患者说明转医的原因和必要性，对于危重患者，有义务提供必要转运措施；对于不愿意转医或者没有条件转医的患者，应当继续为其提供诊治。
本案中，脑脊液漏是涉案手术方式的常见并发症。患者因出现这样的并发症第二次入院，病情在诊疗期间未见好转，如果医院的能力、水平不能提供更好的治疗，应当向患者充分说明告知之后，提供必要的医疗措施，帮助患者转医。但医院在患者病情加重的情况下，没有必要的医嘱，没有配置辅助医疗设施，仍安排患者乘车到外省就医，医院的行为存在过错，违反了应负的注意义务。因此，法院依据鉴定意见书作出了本案的判决。
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主持人：现实生活中医疗纠纷并不算少见，甚至也有一些是医疗事故，当然也有一些并没有达到事故的程度，我们应该如何去区分？
律师：我们要了解
一、医疗事故和医疗过错的区别：
医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗过错是指医疗事故以外，由于医院的过错，造成患者人身伤害的过错。
1、适用法律上的区别：医疗事故主要依据国务院颁布的《医疗事故处理条例》进行处理；医疗过错主要适用《民法通则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等民事法律进行审理。
2、鉴定上的区别：医疗事故的鉴定机构是医学会；医疗过错的鉴定机构是司法鉴定机构。由于医疗事故鉴定被限定在纠纷医院所在地的医学会，鉴定的专家和纠纷涉及的医院有千丝万缕的联系，被认为是兄弟之间的鉴定，鉴定专家不需对鉴定结果承担任何责任，所以其鉴定的公正性被广泛质疑。医疗过错的鉴定机关没有地域限制，且鉴定人员为法医，鉴定人员对鉴定结果负责，鉴定相对公正。
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主持人：前面您提到了除医疗事故之外还有一个概念——医疗过错，常见的医疗过错都有哪些？
律师：三、医疗过错的表现形式：
医疗过错的表现多种多样，司法实践中最常见的表现有：
1、侵犯患者的知情同意权
2、医务人员未尽注意义务：
普通医务人员一般应具有下列注意义务：
（1）有义务具备同一地区或相似地区并在相同条件下从业的医务人员通常所具有的学识和技术；
（2）有义务使用同一地区或相似地区并在相同条件下从业的医务人员在相同的病例中通常使用的注意和技术；
（3）有义务在实施技术或应用学识时使用合理技术和最佳判断。
医务人员违反注意义务的主要情形有：
（1）违反医疗行为中不良结果的回避义务，没有采取舍弃危险行为或提高注意并采取安全措施，如对手术适应症把握不准、手术方式的选择不当、手术中操作失误等造成损害后果。
（2）违反医疗行为中不良结果的预见义务，已预见到损害而未采取相应的措施回避或本应预见而未预见损害结果，比如对一些损伤的并发症和后遗症没有遇见或没有采取措施预防；
（3）违反医疗活动中的转医义务，包括转医说明义务和转医运送义务。如对本领域之外或本人能力之外的患者没有做出转医说明，对自己没有能力处置的其它学科的疾病没有及时会诊，对病情危重无法赶到有条件加以治疗的医院时，没有将患者安全快速转运到该医院等。
3、伪造、涂改病历资料或病历材料不全等
病历中存在的主要问题有：
（1）篡改病历；
（2）后补病历；
（3）病历内容不全、对医疗行为未予记录；
（4）检查结果无依据；
（5）涂改不符合规定；
（6）记录时间有误；
（7）病历内容矛盾，与实际情况不符；
（8）签名问题，包括非医护人员制作和签名、非患者本人签名等等。
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主持人：我们都说遇到各种纠纷不要采取过激行动，而应当通过法律途径去维护自己的合法权益。那么具体到医疗纠纷，要走法律途径就少不了证据。然而对绝大部分看病的患者和家属来说都不是专业人士，医学又是非常专业的学科，很难证明医生开的药、采取的治疗方法是否有问题。法律上对医疗纠纷的举证责任是如何规定的呢？
律师：二、医疗纠纷中举证责任倒置与正置的关系：
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）款“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，这一条的规定是举证责任的倒置。但只是部分举证责任倒置，即涉及医方是否有医疗过错，医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系负举证责任。
关于患者与医疗机构是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，属于举证责任正置，举证责任在患方。只有患者提供的证据达到《民诉法》第108条规定的起诉条件，人民法院才予立案受理。经过审理，只有患方对其负有举证责任倒置才有意义。否则，应当依法驳回。
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主持人：发生医疗纠纷是否可以“私了”解决？
律师：无论是医疗事故还是医疗过错产生的医疗纠纷，医患双方都可以通过在法律上称为“和解”的方式解决，即医患双方协商解决。但是属于医疗事故调解的，《医疗事故处理条例》规定，医疗机构应当自协商之日起7日内向所在地卫生行政部门作出书面报告，并附上协议书或调解书。