正文约4500字，预计阅读时间为12分钟。
原文《医療事故と医療過失論をめぐる一考察》，载于高橋則夫等編《曽根威彦先生、田口守一先生古稀祝賀論文集》（成文堂2014年）P599~620
井田良（1956~）：中央大学法科大学院教授，庆应义塾大学名誉教授；德国科隆大学（Universit?t zu K?ln）法学博士；
2015年被德国授予德意志联邦共和国功劳勋章（功劳十字小绶章），以表彰其对日德法学学术交流的贡献；
独著有《刑法総論の理論構造》（成文堂2005年）《変革の時代における理論刑法学》（慶應義塾大学出版会2007年）《講義刑法学?総論》（有斐閣、2008年／第2版?2018年）《講義刑法学?各論》（有斐閣2016年）等；
研究范围非常广泛，覆盖刑法全领域。
（参见维基百科、中央大学官网）
文章结构
一、导入
二、关于过失犯成立要件的学说整理
三、过失的竞合
四、监督过失与管理过失
五、信赖原则
一、导入
（一）过失处罚的根据存疑
1.立案、举证成本高vs刑罚轻+犯罪预防效果不佳
→成本和效果不成比例
2.甚至可以说是把“与回顾性非难相应的处罚”作为“正义”
（二）比起其他过失犯罪，日本对医疗事故的刑事追究例外地减少
1.萎缩的、自保的医疗会阻碍医疗的进步，最终不利于国民
2.更重要的是事故原因的查明以及再发生的防止（过失处罚与此相矛盾）
（三）井田：不仅是医疗事故，过失处罚整体需要重新考量
（政策论、立法论）
（四）本文从新过失论的角度，主要考察医疗事故与刑事过失论在解释论上的问题
二、关于过失犯成立要件的学说整理
（一）新旧过失论之间的真正对立点
1.旧过失论：确认结果发生→寻找具有法的因果关系、且可以肯定预见可能性＆结果回避可能性的行为
2.新过失论：
（1）暂且搁置结果，先判断是否存在过失的实行行为本身，即行为与假定的结果之间的关系如何（可能成立不可罚的”过失未遂“）
（2）该过失的实行行为与具体发生的结果之间关系如何（单就这一阶段而言与旧过失论一致）
3.区别：旧过失论仅考察行为与具体发生结果的关系；
新过失论还会考察行为与假定的结果之间是否成立过失
（二）关于结果回避可能性的要件
以黄灯闪烁时X车未减速径直进入十字路口、与左方来车A相撞为例
@最判平成15?1?24
1.结果回避可能性有两种理解
（1）没有该行为是否就可能回避具体结果
例如，不“以时速30-40km继续前行进入十字路口”是否就不会撞上A车
（2）事前判断下要求的“为了回避假定结果而应当采取的措施”，是否可能回避具体结果
例如，“减速到时速10km-15km进入十字路口”是否就不会撞上A车
2.过失实行行为
（1）故意犯的实行行为，例如【杀人行为】，是引发被害人死亡的原因行为
（2）类比到过失犯，似乎是【进入十字路口与A车相撞的行为】
（3）但是进入十字路口的行为本身在一定条件下是被允许的
（4）所以过失的实行行为应当被特定为【不减速继续前进】的作为行为
（而不是【不履行减速义务】本身）
3.判例实务明确表述了“为了回避假定结果而应当采取的具体措施”
（1）更接近新过失论
（2）展示具体行为状况下符合刑法标准的客观举止
（3）对一般市民来说发挥行动准则的作用，可以产生一般预防的效果
4.结论
新过失论考虑的结果回避可能性的要件：履行刑法要求的结果回避义务即可能回避结果
（三）医疗事故与结果回避可能性
@东京高判平成20?11?20【一次性筷子事件】
1.案件事实：不到5岁的儿童A被一次性筷子戳穿口腔，送到医院时意识模糊伴随着呕吐，耳鼻咽喉科专业的急救医生X怀疑该筷子伤及A的脑部，但没有采取恰当的急救措施（进行脑部CT等检查后转送脑神经科），后来A因脑损伤死亡
2.一审判决认为，虽然X在怀疑脑部损伤后未进行CT等检查这一点存在注意义务违反，但即使进行了检查，救命可能性暂且不论，存在合理怀疑认为延长生命的可能性非常低，故无罪
3.评价
（1）严格来说同本文主张的论证不相同：判决把怀疑脑部损伤后未进行CT等检查的不作为本身作为过失的实行行为→过失不作为的条件关系
（2）虽存在对假定结果来说的结果回避义务违反，却否定了结果回避可能性→这一点是一致的
（3）当时新闻报道批判称：“明明有过失却无罪，无法理解！”
→可以说该判决提供了一个从法视角看完全正当的理论、但对一般人来说难以理解的例子
4.二审维持无罪判决，但主张被告人本身没有违反诊疗上的注意义务
三、过失的竞合
1.医疗事故中的过失竞合
例如3%盐酸地步卡因事件?@最判昭和28?12?22
注：盐酸地步卡因是毒性很高的麻醉剂
①没有按照规定在盐酸地步卡因的药瓶上用红笔写名称和“剧”字样的药剂师甲+②没有确认容器内成分就把盐酸地步卡因交给护士的药剂科职员乙+③没有确认容器上写明的名称就给患者注射的护士丙→3人均被判决有罪
2.对一个死亡结果，多人分别单独成立过失犯
（1）个别来看，只要没有其中一个人的过失，结果就不会发生
→不是过失犯的共同正犯的问题
（2）过失行为和结果之间介入他人的过失行为，不一定否定因果关系
（3）离结果更近的正犯行为不排除先行者的行为的实行行为性，而是承认多人对同一结果重叠地成立实行行为
3.效果
（1）多人分工的体制下为了减少实害发生，分别对每个人单独课以结果回避义务，是对结果发生设定多重保障
（2）不同于信赖原则的适用场合（见后述）
（3）不同于多人都实施结果回避措施才能回避结果的场合（只要不是共同承担相互提醒义务的关系，所有人都不对结果承担过失责任）
4.3%盐酸地步卡因事件的相当因果关系问题
（1）如果介入因素是基于重大过失、且异常性高的话，一般可以否认先行行为和结果之间的因果关系
（2）一审判决认为，护士丙以外的另一名护士发现了操作台上的待注射药剂中混进了盐酸地步卡因后，把该容器放在同操作台的角落，纠正了甲乙在先的过失行为，故否认甲乙的行为和结果之间的相当因果关系
（3）评价：
a.但是仍然放在同一个操作台、以及（因甲的过失）缺少用以明显区分的红色记号，使丙因疏忽而误认，不能说其异常性高
b.而且导致一眼难以区别的3%盐酸地步卡因与葡萄糖溶液同时出现在内科操作台上，从甲乙二人的行为的关联性强度和过错程度来看，也不能说因果流程缺乏相当性
（4）最高裁判例近年也关注行为对结果发生的事实影响力、对结果的贡献度（以及与介入因素的因果力比较）
四、监督过失与管理过失
（一）监督过失问题
1.监督者负有不让被监督者因过失而导致结果发生的提醒义务（结果回避义务）时，未尽到该义务而使被监督者实施了过失行为、或没能防止其过失行为
（监督过失同结果是间接关系）
2.判例：抗癌剂过度用药事件?@最决平成17?11?15
（1）主治医师误解了文献，把本为一星期的药量当成一天的药量，连续用药7天，导致患者死亡
（2）该医院的体制是，由指导医师、主治医师、实习医师3人团队内部制定治疗方针，后提交诊疗部门会议，科长最终决定治疗方针
（3）本案中抗癌剂的选择本身没有问题，科长作为监督者认可了该治疗方针，但是否需要进一步讨论、确认其具体内容？
（4）最高裁认为，这是非常稀有的病例，该诊疗科没有处理过此类病例，对于该抗癌剂的效果、毒性、副作用都没有充分的知识，科长应当承担对具体内容监督的义务
3.评价：科长的监督义务与对下属医师的信赖（涉及信赖原则）之间的界限难以确认，不难理解法院的纠结
（二）管理过失问题
1.与监督过失的区别在于，监督过失的监督对象是人，管理过失的管理对象是体制或体系
固定表述为“违反安全体制确立义务”
2.医疗事故中涉及管理过失的案件并不多
例如，管理医院整体的院长或理事长，没有做好防止院内感染的指南手册制作或培训工作，或者没有做好消毒用具或药品的管理体制，导致院内感染的发生，进而造成患者死亡
3.直接过失、监督过失、管理过失三者以过失的竞合的形式出现在同一事件中的情形也很常见
（三）管理?监督过失论的目标
管理?监督过失论是日本判例实务创造的法理
1.对于组织体活动带来的事故，进行适当的处罚
（1）组织体中的个人过错，背后可能有监督者的过错、组织体制的不完备等问题
a.同时追究背后的监督者、管理者的责任→刑事责任扩大的法理
b.把责任仅仅集中于直接过失行为人身上是不正义的→对于直接过失行为人来说也是一种责任减轻的法理
（2）但是即使存在体制不完备，却不存在或无法特定管理责任者时，管理过失就只能悬在空中了
2.管理?监督过失论也有危险一面
（1）有时管理者、监督者离现场很远，具体把握事故发生背景确实存在困难
→容易因为事故的重大性以及被害人家属的情感而强行追究管理者、监督者责任
（2）即使是管理者、监督者，如果不像独裁者那样独揽大权，在防止事故方面也会受到限制
→从结果处罚回溯“本应该能做到……”的不作为义务的话，责任范围就容易变得非常广泛了
五、信赖原则
（一）对医疗团队的适用
1.信赖原则作为限定过失犯注意义务范围的法理，被判例所承认
（1）学说理解：在多人分工的共同作业中，可以信赖其他参与人会采取恰当行动，不要求预想其他人的不恰当行为而采取结果回避措施
（2）特别在交通事故中得到适用，但医疗团队实施手术等、伴随着风险的共同作业也可能得到适用
2.质疑
（1）交通事故中，不恰当行动的后果会发生在自己身上
（2）医疗团队实施手术，不恰当行动的后果会发生在共同作业者以外的第三人身上
3.反驳
（1）信赖原则的依据，不是民法上的过失相抵，也不是被害人自我答责
（2）而是为了使高效率、高精度的共同作业成为可能，而尊重关于参与人之间分工合作的社会行动准则
（二）北大电手术刀事件?@札幌高判昭和51?3?18
1.对医疗团队案件用信赖原则否定过失的唯一（高裁）判例
2.实施手术准备工作的护士在连接电手术刀的电源时接反了，主刀医师未发现并使用该手术刀进行手术，其间该手术刀和患者身上其他医疗机器形成异常电回路，导致患者右腿严重烫伤以至于不得不截肢
3.判决认定该护士成立过失，主刀医师无罪
4.质疑意见认为该医院的整体分工体制并不明确，缺乏适用信赖原则的前提
5.但本案的事故原因是电手术刀的错误连接电源，而这是极其简单的辅助工作，甚至不需要特殊练习，也没有特别的危险性，主刀医师交给手术部护士全权负责完全可以理解，这与医院整体的分工体制并不直接相关
6.判决意见：经查明一直以来主刀医生都不会确认电手术刀的电源接通情况。对于行动准则内容不明确的过失犯，只要行为当时事实上的行动准则有一定的合理性，那么服从该准则的行为就不应被认定有刑法上的违法性；但是如果认识到事故发生的可能性，不管事实上的惯例如何，均要求双重确认的谨慎态度。
（三）新过失论与信赖原则
1.新过失论的结果回避义务
（1）反复多次实施的危险行为，在具体生活场景下，已经形成了一定的社会行动准则
（2）为了具体化刑法上的结果回避义务的内容，需要考虑不同社会生活场景下实际发挥作用的行动准则
（3）即法律没有提前展示行动基准时，行为人所能依据的唯一行动准则（补充规范的具体化）
2.信赖原则也是这种社会行动准则之一，不是特别的例外免责原理
（1）用来明确结果回避义务内容
（2）结果回避义务内容根据行为人的认识情况而有所不同，信赖原则的适用与否也同样受其认识影响
例如，北大电手术刀事件中，当事护士知道因为没有使用原装适配器，可能发生错误连接电源，但主刀医生并不知情，这就影响到对主刀医生的结果回避义务内容的认定
——終わり——
以后也会不定期更新
点个赞再走吧