【提要】建设工程案件的事实认定相对复杂，审理中一但启动鉴定，则耗时-造成审理期限较长；费力-当事人举证费力，法院组织质证、认证费力；诉讼成本高-高额的鉴定费用。因此，一但前一个审理阶段完成了工程造价，工程质量，施工期限等司法鉴定后，其后的审判阶段，就倾向于维护前一个审判阶段对鉴定意见的认定，对当事人提出的异议和重新鉴定申请一般不予支持。裁判者总是想方设法从现存的法律规定和法理上寻找支持自己裁判观点的依据。
【案例一】（2021）最高法民申4450号
在再审申请人儋州丰福水产品供销有限公司（丰福公司）与被申请人成都市龙西建筑工程有限公司（龙西公司）、一审第三人重庆市金灿房地产开发有限公司（金灿公司）建设工程施工合同纠纷再审审查一案中：
丰福公司主张：
其在一、二审期间多次提出对地基基础工程及抗浮底板的工程质量进行鉴定。一审法院虽然组织各方明确质量鉴定范围为已建上部主体结构，并不代表法院无需审查地基基础工程质量是否合格，也不代表丰福公司放弃对案涉工程的地基基础工程质量申请鉴定的权利。二审法院组织双方调解时，龙西公司还曾表示同意由重庆建科院来鉴定地基基础工程及抗浮底板的质量问题，但法院最终并没有对地基基础工程及抗浮底板的工程质量委托进行鉴定，属于程序违法并导致案件认定事实不清。
但最高法院以丰福公司有违诉讼诚信原则，龙西公司在调解中作出的同意，因双方最终未达成调解协议，对当事人没有约束力为由，认为丰福公司申请再审的该理由不能成立。具体理由是：
原一审程序中，丰福公司首次对案涉工程质量申请鉴定的范围不包括地基基础及抗浮底板，鉴定机构作出鉴定报告后，三方当事人进一步明确质量鉴定范围为已建上部主体结构，不含地基基础及抗浮底板。所以丰福公司在第二次鉴定结论作出后，再提出对地基基础及抗浮底板部分进行质量鉴定，违背诚信诉讼义务。
龙西公司在二审法院组织调解期间同意对地基基础及抗浮底板进行质量鉴定，因双方最终未达成调解协议，认定龙西公司同意对地基基础及抗浮底板进行鉴定，缺乏法律依据。
该裁判观点也契合了新的“建设工程司法解释（一）”第三十一条的规定，即“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。
该裁判思维的核心目的，即在于尽量限缩鉴定范围，非必要不全部鉴定，以尽量减少鉴定成本，提高审判效率。
【案例二】（2020）最高法民再360号】
在再审申请人云南文荣建筑工程有限公司(文荣公司)与被申请人景洪立丰房地产开发有限公司（立丰公司）建设工程施工合同纠纷再审一案中，
文荣公司上诉时就提出过：
本案已有工程结算书，就不应当再进行鉴定，鉴定程序存在鉴定人缺乏相应资质，没有实际参加鉴定计算工作，鉴定漏项等情形，原审判决认定鉴定有效是错误的。
但最高法院在再审判决中，基于一审诉讼时，文荣公司申请对其已完成的工程造价进行鉴定，说明其对工程造价要求通过鉴定确定，而不是以双方结算为准。
虽然原“建设工程司法解释（二）”第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。但本案中的鉴定程序的启动经过了双方当事人的同意，故原审法院未采信结算书而启动鉴定程序并无不当。
虽然三个鉴定人中，仅一人具有注册造价工程师资质，但并无明确的法律法规规定司法鉴定人员数量须三人以上且全部须具备注册造价工程师资质，否则鉴定意见无效。本案是否应当重新鉴定还应根据鉴定意见是否客观真实、是否存在明显错误予以确定。
【案例三】（2018）最高法民申2975号
在中铁一局集团有限公司与谢鹏等建设工程施工合同纠纷再审审查一案中，
中铁一局申请再审时提出：一审法院将未经当事人质证的材料提交鉴定机构，鉴定机构依据单方提交的材料进行鉴定，违反司法鉴定程序，鉴定一键依据的鉴定材料不充分，鉴定方法错误，程序违法，不能作为定案依据。
但最高法院以中铁一局在鉴定时不予配合鉴定工作，未提出重新鉴定申请为由，驳回了中铁一局的再审申请。
具体理由是：一审法院根据谢鹏、李光初的申请，依法委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，符合法律规定。中铁一局、沪昆专线湖南公司、武华公司在法院已经明确告知鉴定事宜的情形下，未配合法院对案涉工程项目进行司法鉴定，且在本案《司法鉴定意见书》作出后，既未提出足以反驳鉴定结论的相关证据，亦未申请重新鉴定，原判决根据《司法鉴定意见书》计算欠付工程价款，并无不当。
【案例四】（2020）最高法民终781号
在上诉人福建中森建设有限公司（福建中森公司）与上诉人湖北徐东（集团）股份有限公司（徐东集团公司）、被上诉人武汉中森华世纪房地产开发有限公司（武汉中森华公司）、原审第三人武汉市和安建筑劳务有限公司（和安公司）建设工程施工合同纠纷一案中，
福建中森公司上诉提出：一审判决以中森公司在庭审中没有申请对桩基工程、土方工程申请鉴定为由未予支持其相应诉讼请求错误；一审应当按照原“建设工程司法解释（二）”第十四条释明有关鉴定问题；中森公司二审申请对案涉基础工程中的相应工程价款进行司法鉴定。
但最高法院二审认为：
其一，福建中森公司将案涉工程全部分包之行为违反了法律规定，其不应获得违法分包产生的不当利益。一审判决以福建中森公司与桩基工程及土方工程的实际施工人之间的工程造价为基础，按照福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后作为福建中森公司与武汉中森华公司间桩基工程及土方工程的结算价款，已经充分保障了福建中森公司的利益。
其二，一审在质证程序中已告知福建中森公司因其未在法定期限内提出对工程造价进行鉴定申请，将根据案件的证据材料以及证据规则作出判断，福建中森公司当时就此未提出异议，也未表达对鉴定的意见。所以一审并未影响中森公司的鉴定权利。
而且，福建中森公司申请对桩基工程及土方工程进行鉴定的目的是希望通过鉴定获得更多的工程款，如前所述，该公司因违法分包其不应获得更多的桩基工程款，所以对桩基工程及土方工程造价进行鉴定已不具有法律意义，所以对该公司提出的鉴定申请，本院不予采纳。
这里结合新“建设工程司法解释（一）”，做一个分析。该解释第三十二条规定：
“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。
也就是说，如果出现这种情况，二审法院可以以原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回重审，也可以查清事实后改判；.jpg)
探讨该条第二款的规定，其解释的原意并非为了一概否定当事人在二审中提出鉴定申请的主张。如果当事人在在一审中未申请鉴定而二审又提出申请的，人民法院并不是说一概不予准许，而要区分情形，如果未鉴定影响查清案件基本事实，应准许鉴定以查清事实；或发回重审，在重审时再进行鉴定。
但本案二审就和司法实践中经常出现的情形一样，二审、再审审理程序中启动鉴定的情况非常少见。对于确实严重影响基本事实查清的，一般做发回重审处理，基本不会在二审中委托鉴定后作出改判。其实这个也是二审终审原则的要求。
【案例五】（2020）最高法民申4195号
在再审申请人刘树水与被申请人湖南禹班建设集团有限公司（禹班公司）、东兴市春泉贸易有限公司（春泉公司）、一审第三人刘志祥建设工程施工合同纠纷再审审查一案中，
刘树水申请再审主张：案涉《工程造价审定表》系伪造，应对其形成时间进行鉴定；案涉工程的施工图纸、施工日志、监理日志、签证单等资料齐全，具备鉴定条件；刘树水申请对案涉工程的工程款、停工损失进行鉴定。
但最高法院审查后认为：发包人春泉公司与承包人禹班公司就实际施工人刘树水施工的3号商住楼进行了造价审定，二审法院以该审定造价金额确定案涉工程的工程款数额，并无不当；刘树水不是《建设工程施工合同》的当事人，其以《工程造价审定表》未曾向其出示为由，主张该审定表是伪造，理由不能成立；刘树水申请再审时提交了广西标鼎工程项目管理有限公司出具的工程结算书，但没有说明结算的委托单位、结算资料是否经过当事人质证与认可，不足以推翻二审判决认定的事实；“民诉法解释”第三百九十九条规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”。刘树水申请再审时提出鉴定申请，本院不予准许。
这个其实是没有任何争议的，本来在再审审查阶段，法律就明确规定是不准许鉴定、勘验。
如果当事人在原审中依法申请鉴定，原审法院应当准许而未予准许，且未经鉴定可能影响案件基本事实认定的，说明原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，可以依据《民事诉讼法》第200条第2项的规定审查处理。
【一点体会】.jpg)
河南高院最近专门提出，不要“以鉴代审”，说明很多法官习惯了这种思维。这里面原因其实也是多方面的，一方面有诉讼成本，诉讼效率的考虑，另一方面也有司法裁判如何判断专业技术问题的考虑。
由于鉴定意见所依据的科学原理、运用方法、数据统计分析等需要通过鉴定人员进行分析，而大部分法官并不具备这方面的专业知识，因此依据何种标准来判断鉴定意见是否可以采信是一个难点。
美国法院也一样。美国有“科学证据”这么个说法，大致相当于我们的“鉴定意见”。
早期对科学证据的采信也是主要建立在对专家资格审查判断的基础上，也就是形式审查。后来通过案例发展的“弗赖伊规则”、“多伯特规则”、“锦湖轮胎案”的“法官守门人”规则等，及其由此引发的诸多争议，可以看出美国法院对科学证据不断调整可采性标准的过程。
有一本书，有兴趣的可以读一下。
就司法鉴定的实际运作来说，一些鉴定人员的职业操守与中立性是存在一些问题的。有些貌似专业技术的问题，看起来已经超出了智者见智，仁者见仁的范围感。不同的造价工程师，对同一个工程项目，按照同一个计量计价方式，最后却能得出差别很大的造价结论。于是又衍生了反复多次鉴定的问题，组织质证时，双方申请出庭的专家辅助人各说各的，法官一时半会儿也不容易搞明白。慢慢的，法院明白过来了，只要没有太明显的问题，一般不重新启动鉴定。