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导读：几个朋友在一起合作承包一个工程，其中一个人收取发包人支付的全部工程款，但没
有按约定支付其他朋友，其他朋友能否以未收到工程款为由，要求发包人支付工程款？
【情景案例】
张三是一个建筑施工队的“包工头”，2015年8月，张三借用李四公司的建筑施工企业资质与王五公司签订了一份《建筑工程施工合同》，约定由张三承包王五公司办公楼项目的总体施工工程，建筑面积10000平方米，层高7层，施工内容为主体一次性结构，包括塔吊、外架、钢筋、混凝土、模板、木方及加工设备，小型设备、周转材等，从基础到封顶，毛坯房交付，以及水、电通。
工程造价每平方米1800元，总造价1800万元。付款方式为，承包人垫款完成前期施工工程，至一层封顶后付工程总造价的20%，每完成一层付工程总造价的10%，工程竣工验收合格后，1个月内一次性支付尾款。
扣工程总造价的3%作为质量保证金，一年保修期满后工程质量没有问题的，再付给承包方。合同签订后，张三组织人力物力进场施工，开槽完成后，因资金实力所限及人力不足，进展停滞，张三找来赵六和田七两个朋友，三人签署一份合作协议，约定由三人共同承包王五公司办公楼施工项目，三人按4:3:3的比例投入资金，并按此比例分配利润。
办公楼完工并验收合格后，赵六和田七询问工程款结算情况，张三一直推脱说，发包方没有给结款，没有支付。
后来经了解，王五公司对工程价款已经结算并全部支付给了张三，而张三拿到工程款没有按三人约定，支付给赵六和田七，将该笔款项用在自己经营的其他项目上。于是赵六和田七主张，王五公司支付给张三个人使用的款项属于借款，其还需支付剩余工程款，起诉到法院。.jpg)
【案例评析】
《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
根据上述法律规定，可以确定，因张三不具有建筑施工企业资质，其借用李四公司资质与王五公司签署的《建筑工程施工合同》无效，因工程已经竣工验收合格，所以承包人可以主张参照《建筑工程施工合同》约定的工程款计价标准由发包人支付工程款。但是，发包人已经支付给承包人张三的部分工程款，其他合作承包人赵六和田七是否可以以未收到这部分工程款为由，要求发包人支付呢。
答案是不能。因为王五公司已经依据其与张三签署的施工合同向张三支付了工程款，履行了合同义务。赵六和田七没有收到工程款是因为王五公司支付的工程款被张三私用，并不是王五公司没有支付。张三私用工程款的行为违反的是三个承包人之间签署的合作协议。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。” 合同是当事人之间合意达成的一致意见，具有相对性。合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向其他无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，虽然张三与赵六、田七三人签署了合作协议，约定三人共同承包涉案工程，并约定了三人资金投入及利润分配的比例，但该合作协议只能约束签署合同的三方当事人，无法约束合同外的其他人，对王五公司没有法律约束力。所以，赵六和田七无权以工程款被张三私用为由再向王五公司主张支付工程款。
本案再延伸一下，如果张三、赵六、田七三人作为承包方共同与发包方王五公司签订施工合同，王五公司一直将工程款支付给张三，其中第七笔工程款被张三私用，赵六和田七能否以未收到该笔工程款为由主张王五公司支付呢？答案仍然是不能。因为，根据《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”根据上述规定，张三、赵六和田七三人联合承包，是连带关系，王五公司可以选择三人中任何一人履行合同义务。本案中，王五公司支付了第七笔工程款，但被张三私用，张三违反了三人之间签署的合作协议，赵六和田七可以依据合作协议追究张三的违约责任，而不能要求王五公司重复支付工程款。
【风险提示】
现实生活中，“包工头”作为实际施工人借用有资质企业的名义签订施工合同的情形很常见。该行为，首先面临的风险是，签署的施工合同无效，合同当事人的很多合同权益得不到保障。另外，为了承接更大的工程，几个“包工头”合作承包工程也很常见。但“包工头”之间的合作一般只有合作协议，或者连书面协议都没有，只有口头约定。若部分合作人违反合作约定，其他合作人的权益受到侵害，维权难度比较大。
根据住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；……”以及结合《建筑法》第二十六条规定， “包工头”以个人名义承包工程或者借用有资质企业的名义承包工程，都是违法行为。随着业务的发展，承接大型项目需要扩大承接能力时，合作承包也存在诸多权益无法保障的现实问题。所以，从事建筑施工行业的老板们，成立合法的建筑施工企业，通过合法途径承包工程，是一个可以避免上述风险的选择。2015年1月1日施行的《建筑业企业资质标准》，已经取消了按类别和等级审批施工劳务企业资质的要求。2017年11月7日，住建部印发了《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》，里面提到“取消建筑施工劳务资质审批，设立专业作业企业资质，实行告知备案制。”目前，山东、江苏等个别省份的住建厅已经出台了取消建筑施工劳务资质审批的具体规定，这也应当是未来的发展趋势，所以，成立合法的建筑施工企业，办理合法资质承包工程，也将越来越便利。.jpg)
【法条链接】
1、《建筑法》
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
3、《合同法》
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
4、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》
第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；
（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；
（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
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